ชาวต่างชาติตั้งบริษัทในไทย : ข้อจำกัดจริง และเส้นทางที่ทำได้

คนต่างด้าวในสายตากฎหมายไทย (ไม่ได้ดูแค่หนังสือเดินทาง)

คนส่วนใหญ่เข้าใจว่า “คนต่างด้าว” หมายถึงคนที่ถือหนังสือเดินทางต่างประเทศ ซึ่งถูกเพียงส่วนเดียว เพราะกฎหมายฉบับนี้ขยายความไปถึงนิติบุคคลด้วย และขยายไปหลายชั้น บริษัทที่จดทะเบียนในไทย ใช้ชื่อไทย มีกรรมการไทย ก็ยังเป็นคนต่างด้าวได้ ถ้าทุนของบริษัทนั้นถูกถือโดยคนต่างชาติตั้งแต่กึ่งหนึ่งขึ้นไป

จุดที่ผมอยากให้สังเกตคืออนุมาตรา (๔) ซึ่งทำให้การถือหุ้นเป็นชั้น ๆ ไม่ช่วยอะไร ถ้าบริษัทไทยแห่งหนึ่งเป็นคนต่างด้าวตาม (๓) แล้วบริษัทนั้นไปถือหุ้นในบริษัทไทยอีกแห่งตั้งแต่กึ่งหนึ่ง บริษัทลูกก็เป็นคนต่างด้าวไปด้วย ในทางปฏิบัติหมายความว่าการวางโครงสร้างซ้อนกันสองสามชั้นเพื่อ “เจือจาง” สัดส่วนต่างชาติ ไม่ได้ผลตามตัวบทครับ

เพราะตัวบทใช้คำว่า “ตั้งแต่กึ่งหนึ่ง” การถือหุ้นของต่างชาติที่ 50 เปอร์เซ็นต์พอดี จึงทำให้บริษัทเป็นคนต่างด้าวแล้ว ไม่ใช่ต้องเกิน 50 การถือ 49 เปอร์เซ็นต์จึงเป็นตัวเลขที่ตกลงมาจากถ้อยคำของกฎหมาย ไม่ใช่ตัวเลขที่ใครคิดขึ้นเอง และนี่คือเหตุผลว่าทำไมโครงสร้าง 49 ต่อ 51 จึงกลายเป็นรูปแบบมาตรฐานของตลาด

แต่ตัวเลขบนบัญชีผู้ถือหุ้นไม่ใช่จุดสิ้นสุดของเรื่อง เพราะนิยามใน พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 พูดถึงทั้ง “หุ้นอันเป็นทุน” และ “การลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมด” สองอย่างนี้ไม่เหมือนกัน อย่างแรกดูที่ทะเบียน อย่างที่สองดูที่เงินจริง และในคดีที่ขึ้นสู่ศาล สิ่งที่ถูกตรวจสอบมักเป็นอย่างที่สองครับ

ทำไมกฎหมายจึงแบ่งธุรกิจเป็นสามบัญชี

พระราชบัญญัติฉบับนี้ไม่ได้ห้ามคนต่างด้าวทำธุรกิจทุกอย่าง แต่จัดกลุ่มธุรกิจไว้สามบัญชีตามระดับความอ่อนไหว แล้วกำหนดผู้มีอำนาจอนุญาตต่างกันไปในแต่ละบัญชี ธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชีใดเลย คนต่างด้าวทำได้โดยไม่ต้องขอใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ ซึ่งเป็นจุดที่คนมักมองข้าม

โครงของ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 8 อ่านได้ตรง ๆ ว่าบัญชีหนึ่งไม่มีทางเปิด บัญชีสองเปิดได้แต่ต้องถึงคณะรัฐมนตรี และบัญชีสามเปิดได้ที่ระดับอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ ระดับของผู้อนุญาตนี่เองที่บอกเราว่าแต่ละบัญชี “ยาก” ต่างกันเพียงไรในทางปฏิบัติครับ

บัญชีหนึ่ง (ประตูที่ปิดตาย)

บัญชีหนึ่งคือกลุ่มที่ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 8 (1) ห้ามไว้โดยไม่มีข้อยกเว้นให้ขออนุญาต ธุรกิจในบัญชีนี้ผูกกับที่ดิน ทรัพยากร สื่อ และสิ่งที่รัฐถือว่าเป็นเรื่องของคนไทยโดยเฉพาะ

รายการที่สร้างปัญหามากที่สุดในทางปฏิบัติคือข้อ (๙) การค้าที่ดิน เพราะนักลงทุนที่มาทำโครงการอสังหาริมทรัพย์มักคิดว่าเป็นเรื่องของกฎหมายที่ดินเท่านั้น แต่ในความจริงมันตกอยู่ในบัญชีหนึ่งของกฎหมายฉบับนี้ด้วย และมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2252/2560 ซึ่งวินิจฉัยว่าแม้บัญชีผู้ถือหุ้นจะแสดงว่าฝ่ายต่างชาติถือไม่ถึงกึ่งหนึ่ง แต่เมื่อเงินทุนที่แท้จริงเกินกึ่งหนึ่งเป็นของฝ่ายต่างชาติ ก็ถือว่าบริษัทนั้นและฝ่ายต่างชาติเป็นผู้ประกอบธุรกิจการค้าที่ดินตามบัญชีหนึ่ง

บัญชีสอง (เปิดได้ แต่ต้องถึงคณะรัฐมนตรี)

บัญชีสองเป็นกลุ่มที่กฎหมายเปิดช่องไว้ แต่ตั้งด่านสูงมาก เพราะผู้อนุญาตคือรัฐมนตรีโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี ในทางปฏิบัติจึงไม่ใช่เส้นทางที่ธุรกิจขนาดกลางจะเดินได้ในกรอบเวลาปกติ

หมวด ๑ ข้อ (๒) การขนส่งในประเทศ เป็นรายการที่ผมเห็นสร้างความประหลาดใจบ่อยที่สุด เพราะธุรกิจโลจิสติกส์ที่นักลงทุนต่างชาติสนใจ มักมีส่วนของการขนส่งภายในประเทศปนอยู่ด้วย และเมื่อมีส่วนนั้น ก็ไม่ใช่เรื่องที่ขออนุญาตในระดับกรมได้อีกแล้วครับ

บัญชีสาม (บัญชีที่ธุรกิจส่วนใหญ่ไปติดอยู่)

บัญชีสามเป็นบัญชีที่มีผลกระทบต่อนักลงทุนมากที่สุด เพราะกวาดเอาภาคบริการเกือบทั้งหมดเข้ามา รวมถึงข้อสุดท้ายที่เขียนไว้กว้างมากว่า “การทำธุรกิจบริการอื่น” ผลคือธุรกิจบริการที่ไม่มีชื่อระบุไว้ที่ไหน ก็ยังตกในบัญชีสามอยู่ดี เว้นแต่จะมีกฎกระทรวงยกเว้นไว้

สิ่งที่ผมอยากให้อ่านอย่างช้า ๆ คือข้อ (๑๔) และ (๑๕) ซึ่งบอกว่าการค้าปลีกและค้าส่งจะพ้นจากบัญชีสามได้ถ้ามีทุนถึงเกณฑ์ที่กำหนด นี่คือตัวอย่างชัดที่สุดว่ากฎหมายไม่ได้ห้ามด้วยประเภทกิจการเท่านั้น แต่ห้ามด้วยขนาดของทุนด้วย ธุรกิจเดียวกันที่ทุนหนึ่งร้อยล้านบาทกับที่ทุนสิบล้านบาท อยู่ในสถานะทางกฎหมายที่ต่างกันโดยสิ้นเชิง

อีกจุดคือข้อ (๑๑) (ข) และ (ค) ซึ่งยกเว้นการเป็นนายหน้าหรือตัวแทนภายในเครือเดียวกัน และการค้าระหว่างประเทศที่มีทุนตั้งแต่หนึ่งร้อยล้านบาทขึ้นไป โครงสร้างที่ออกแบบให้ตรงกับข้อยกเว้นเหล่านี้ตั้งแต่ต้น ประหยัดทั้งเวลาและความเสี่ยงกว่าการขอใบอนุญาตทีหลังมากครับ

บริษัทไทยข้างมาก 49 ต่อ 51 ทำได้จริงแค่ไหน

โครงสร้างที่ฝ่ายต่างชาติถือ 49 เปอร์เซ็นต์ และฝ่ายไทยถือ 51 เปอร์เซ็นต์ เป็นโครงสร้างที่ชอบด้วยกฎหมายทุกประการ ถ้าฝ่ายไทยเป็นผู้ถือหุ้นจริง คือลงเงินของตัวเอง รับความเสี่ยงของตัวเอง มีสิทธิออกเสียงของตัวเอง และได้เงินปันผลของตัวเอง เมื่อเป็นเช่นนั้น บริษัทไม่ใช่คนต่างด้าวตามมาตรา 4 และไม่ต้องขอใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้เลย

ปัญหาไม่ได้อยู่ที่ตัวเลข แต่อยู่ที่ความจริงเบื้องหลังตัวเลข ในทางปฏิบัติผมเห็นสองสถานการณ์ที่ต่างกันโดยสิ้นเชิง สถานการณ์แรกคือมีหุ้นส่วนไทยที่มีเงินทุนและมีบทบาททางธุรกิจจริง ซึ่งเป็นเรื่องปกติของการร่วมทุน สถานการณ์ที่สองคือฝ่ายต่างชาติออกเงินทั้งหมด แล้วหาคนไทยมาลงชื่อในบัญชีผู้ถือหุ้น พร้อมทำหนังสือมอบอำนาจ ใบโอนหุ้นลอย หรือสัญญากู้ ไว้เพื่อควบคุมหุ้นนั้นกลับ สองสถานการณ์นี้ดูเหมือนกันบนหนังสือรับรอง แต่ในทางกฎหมายอยู่คนละฝั่งของเส้นความผิดอาญาครับ

เส้นที่ห้ามข้าม (พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 36 และเหตุใดนอมินีจึงเป็นความผิดอาญา)

นี่คือมาตราที่ผมถือว่าสำคัญที่สุดในกฎหมายฉบับนี้สำหรับนักลงทุน เพราะเป็นมาตราที่เอาผิด “ทั้งสองฝ่าย” ไม่ใช่เฉพาะฝ่ายต่างชาติ คนไทยที่ให้ความช่วยเหลือ สนับสนุน ร่วมประกอบธุรกิจ หรือถือหุ้นแทน ก็เป็นผู้กระทำความผิดเช่นกัน และฝ่ายต่างชาติที่ยินยอมให้ทำก็เป็นผู้กระทำความผิดด้วย

ขอให้สังเกตสามชั้นในมาตรานี้ ชั้นแรกคือโทษอาญา จำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนถึงหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ ชั้นที่สองคือคำสั่งศาลให้เลิกการถือหุ้นหรือเลิกการร่วมประกอบธุรกิจ ซึ่งเป็นการรื้อโครงสร้างที่นักลงทุนสร้างมาทั้งหมด และชั้นที่สามคือค่าปรับรายวันหนึ่งหมื่นถึงห้าหมื่นบาทตลอดเวลาที่ยังไม่ปฏิบัติตามคำสั่ง ชั้นที่สามนี้คือชั้นที่ทำให้การ “ดื้อไว้ก่อน” ไม่ใช่ทางเลือกครับ

โทษของฝ่ายต่างชาติเองตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 37

ถ้าคนต่างด้าวประกอบธุรกิจในบัญชีใดบัญชีหนึ่งโดยไม่ได้รับอนุญาต ความผิดอยู่ที่ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 37 ซึ่งมีระดับโทษเดียวกับมาตรา 36 และให้ศาลสั่งเลิกกิจการหรือเลิกการเป็นผู้ถือหุ้นได้เช่นกัน

ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3618/2566 ปรากฏว่าศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยกลุ่มหนึ่งตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 8 (3) และมาตรา 37 และลงโทษจำเลยอีกกลุ่มหนึ่งตามมาตรา 36 ในคดีเดียวกัน ซึ่งสะท้อนโครงของกฎหมายได้ตรงมาก คือฝ่ายต่างชาติถูกฟ้องฐานประกอบธุรกิจโดยไม่ได้รับอนุญาต และฝ่ายที่ช่วยถือหุ้นถูกฟ้องฐานสนับสนุนหรือถือหุ้นแทน อีกคดีหนึ่งคือคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2949/2563 ซึ่งมีการฟ้องทั้ง พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 มาตรา 8 มาตรา 36 และมาตรา 37 ควบกับความผิดฐานฟอกเงินและความผิดเกี่ยวกับเอกสาร

สิ่งที่แพงกว่าค่าปรับ (สัญญาเป็นโมฆะ และเงินที่จ่ายไปเรียกคืนไม่ได้)

ถ้ามีข้อเดียวในบทความนี้ที่ผมอยากให้จำ ผมขอให้จำข้อนี้ครับ เพราะความเสียหายที่หนักที่สุดของโครงสร้างนอมินีไม่ใช่โทษอาญา แต่เป็นผลในทางแพ่ง ข้อตกลงที่ทำขึ้นเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายฉบับนี้มีวัตถุประสงค์ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย จึงตกเป็นโมฆะ และเงินที่จ่ายไปตามข้อตกลงนั้นเป็นการชำระหนี้ที่ฝ่าฝืนข้อห้ามตามกฎหมาย ซึ่งเรียกคืนไม่ได้

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5457/2560 เป็นตัวอย่างที่ตรงประเด็นที่สุดเรื่องนี้ คดีนั้นฝ่ายต่างชาติฟ้องเรียกเงินคืนโดยอ้างว่าเป็นสัญญากู้ยืมเงิน แต่ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าเป็นนิติกรรมอำพรางสัญญาซื้อขายกิจการ ซึ่งทำขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายที่ควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ด้วยการให้ผู้มีสัญชาติไทยมีชื่อถือหุ้นแต่เพียงในนาม ศาลวินิจฉัยว่าสัญญาดังกล่าวตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 และเงินที่อ้างว่าให้กู้ยืมนั้นแท้จริงเป็นเงินที่ชำระตามสัญญาซื้อกิจการ ย่อมเป็นการชำระหนี้ที่ฝ่าฝืนข้อห้ามตามกฎหมายและไม่อาจเรียกคืนได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 411

ผลของแนวนี้ตรงไปตรงมามาก คือฝ่ายต่างชาติที่ลงเงินไปทั้งหมดแล้วให้คนไทยถือหุ้นแทน อาจไม่มีทั้งหุ้นและเงิน เพราะหุ้นอยู่ในชื่อคนอื่น และสัญญาที่จะใช้เรียกเอาคืนก็เป็นโมฆะ ผมเรียกสิ่งนี้ว่าทางลัดที่มีราคาเท่ากับบริษัททั้งบริษัทครับ

ศาลดูเงินจริง ไม่ได้ดูเพียงบัญชีผู้ถือหุ้น

หลายคนวางใจว่าถ้าบัญชีผู้ถือหุ้นแสดง 49 ต่อ 51 แล้วเรื่องก็จบ แต่คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2252/2560 แสดงให้เห็นว่าไม่ใช่ ในคดีนั้นฝ่ายต่างชาติถือหุ้นไม่ถึงกึ่งหนึ่งตามบัญชีผู้ถือหุ้น แต่เงินทุนที่แท้จริงในบริษัทเกินกึ่งหนึ่งเป็นของฝ่ายต่างชาติ ซึ่งไม่เป็นไปตามทุนที่จดทะเบียน ศาลจึงถือว่าบริษัทนั้นและฝ่ายต่างชาติเป็นผู้ประกอบธุรกิจการค้าที่ดินตามบัญชีหนึ่ง

ผลที่ตามมาในคดีนั้นก็ควรกล่าวถึง เพราะเมื่อฝ่ายต่างชาติเป็นผู้ประกอบธุรกิจที่ต้องห้าม ศาลวินิจฉัยว่าเขามิใช่ผู้เสียหายโดยนิตินัยในความผิดที่ฟ้องมา ซึ่งเป็นความผิดที่สืบเนื่องจากการประกอบธุรกิจที่ต้องห้ามนั้นเอง กล่าวอีกอย่างคือ โครงสร้างที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายยังทำให้การใช้ศาลเป็นที่พึ่งเมื่อถูกโกงยากขึ้นด้วยครับ

ทางที่ถูก ทางที่หนึ่ง (ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว)

สำหรับธุรกิจในบัญชีสาม เส้นทางตรงที่สุดคือขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า ซึ่งพิจารณาโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ ข้อดีคือบริษัทถือหุ้นต่างชาติได้ถึงร้อยเปอร์เซ็นต์ ไม่ต้องพึ่งพาผู้ถือหุ้นไทย ข้อจำกัดคือกรอบเวลาและดุลพินิจ

กฎหมายวางกรอบเวลาไว้ใน พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 17 ว่าให้พิจารณาให้แล้วเสร็จภายในหกสิบวันนับแต่วันยื่นคำขอ สำหรับบัญชีสาม และให้ออกใบอนุญาตภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่อธิบดีอนุญาต ส่วนหลักเกณฑ์ที่ใช้ชั่งน้ำหนักอยู่ใน พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 5

อ่าน พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 5 แล้วจะเห็นว่าเรื่องการจ้างแรงงาน การถ่ายทอดเทคโนโลยี และการวิจัยพัฒนา เป็นปัจจัยที่กฎหมายให้น้ำหนัก ดังนั้นคำขอที่อธิบายได้ชัดว่าธุรกิจจะจ้างคนไทยเท่าไร นำความรู้อะไรเข้ามา และไม่ได้เข้ามาแข่งกับผู้ประกอบการรายย่อยในประเทศ ย่อมอธิบายตัวเองได้ดีกว่าคำขอที่บอกเพียงว่าต้องการทำธุรกิจ

อีกจุดที่ควรทราบล่วงหน้าคือใบอนุญาตมาพร้อมเงื่อนไข ซึ่งกฎกระทรวงที่ออกตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 18 กำหนดกรอบไว้

ทางที่ถูก ทางที่สอง (การส่งเสริมการลงทุนและนิคมอุตสาหกรรม)

สำหรับกิจการที่เข้าข่ายได้รับการส่งเสริมการลงทุน เส้นทางนี้มักเป็นทางที่สะอาดที่สุด เพราะไม่ต้องเข้ากระบวนการขอใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ แต่เปลี่ยนเป็นการแจ้งต่ออธิบดีเพื่อขอหนังสือรับรอง แล้วได้รับยกเว้นจากการบังคับใช้พระราชบัญญัตินี้ตลอดระยะเวลาที่ได้รับการส่งเสริม

ผมอยากให้สังเกตคำว่า “ตลอดระยะเวลาที่ธุรกิจนั้นได้รับการส่งเสริมการลงทุน” เพราะการยกเว้นนี้ผูกกับสถานะการได้รับส่งเสริม ไม่ใช่ผูกกับตัวบริษัทอย่างถาวร ถ้าสิทธิประโยชน์สิ้นสุดลงหรือถูกเพิกถอน สถานะทางกฎหมายของบริษัทก็ต้องกลับมาพิจารณาใหม่ตามพระราชบัญญัตินี้ นี่คือประเด็นที่ควรวางแผนไว้ตั้งแต่ต้น ไม่ใช่ค่อยคิดตอนใกล้หมดอายุครับ

ทางที่ถูก ทางที่สาม (สนธิสัญญา รวมถึงสนธิสัญญาไมตรีกับสหรัฐอเมริกา)

กฎหมายฉบับนี้เปิดช่องไว้ให้คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจโดยอาศัยสนธิสัญญาที่ประเทศไทยเป็นภาคีหรือมีความผูกพันตามพันธกรณี ได้รับยกเว้นการบังคับใช้บทบัญญัติสำคัญหลายมาตรา ในทางปฏิบัติ ช่องนี้คือฐานทางกฎหมายของสิ่งที่คนเรียกกันว่าบริษัทตามสนธิสัญญาไมตรี

ข้อสำคัญคือการยกเว้นตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 10 ไม่ใช่การยกเว้นแบบไม่มีเงื่อนไข เพราะตัวบทเขียนไว้ชัดว่า “ให้เป็นไปตามบทบัญญัติและเงื่อนไขของสนธิสัญญานั้น” หมายความว่าขอบเขตของสิทธิถูกกำหนดโดยสนธิสัญญาเอง ไม่ใช่โดยพระราชบัญญัติ ธุรกิจที่สนธิสัญญานั้นสงวนไว้ ก็ยังทำไม่ได้อยู่ดี

ในทางปฏิบัติ ผู้ที่จะใช้สิทธิตามสนธิสัญญาต้องไปขอหนังสือรับรองตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 11 ซึ่งกำหนดว่าหนังสือรับรองต้องระบุเงื่อนไขตามที่รัฐบาลกำหนดหรือตามที่กำหนดในสนธิสัญญาด้วย

ทุนขั้นต่ำที่ต้องมีจริง (พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 14)

เรื่องทุนขั้นต่ำเป็นจุดที่นักลงทุนมักได้ตัวเลขมาแบบไม่ครบ เพราะกฎหมายวางไว้สองระดับ ระดับทั่วไปกับระดับของธุรกิจที่ต้องขออนุญาตตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติ

สองประโยคท้ายของมาตรานี้มีความหมายมากในทางปฏิบัติ ประโยคหนึ่งบอกว่ากฎกระทรวงกำหนดกำหนดเวลานำทุนเข้ามาได้ ซึ่งแปลว่าทุนขั้นต่ำไม่ใช่เพียงตัวเลขบนหนังสือรับรอง แต่เป็นเงินที่ต้องนำเข้ามาจริงตามกำหนด อีกประโยคหนึ่งยกเว้นกรณีนำกำไรจากธุรกิจเดิมในไทยไปลงทุนต่อ ซึ่งเป็นข้อยกเว้นที่ธุรกิจที่ตั้งมานานแล้วควรทราบครับ

สำนักงานผู้แทน (ทางที่ไม่ต้องแข่ง แต่ก็ขายไม่ได้)

สำหรับบริษัทต่างชาติที่ยังไม่พร้อมตั้งนิติบุคคลเต็มรูปแบบ สำนักงานผู้แทนเป็นทางเลือกที่มีบทบาทจำกัดชัดเจน คือทำหน้าที่ประสานงาน หาข้อมูล ตรวจคุณภาพสินค้า หรือรายงานกลับสำนักงานใหญ่ โดยไม่มีรายได้จากการค้าในประเทศ และไม่รับคำสั่งซื้อหรือเจรจาราคาแทนสำนักงานใหญ่

ข้อจำกัดนี้เป็นทั้งจุดแข็งและจุดอ่อน จุดแข็งคือกิจกรรมที่ไม่ใช่การค้าทำให้โครงสร้างเรียบง่ายกว่ามาก จุดอ่อนคือถ้าธุรกิจของคุณต้องออกใบแจ้งหนี้ให้ลูกค้าในไทย หรือต้องรับเงินจากลูกค้าในไทย สำนักงานผู้แทนตอบโจทย์ไม่ได้เลย และการฝืนใช้โครงสร้างนี้ทำกิจกรรมที่มีรายได้ ก็คือการประกอบธุรกิจที่ต้องขออนุญาตโดยไม่ได้ขออนุญาตนั่นเองครับ

เปรียบเทียบห้าเส้นทางแบบเห็นภาพ

ผมสรุปเป็นตารางโดยเน้นสามคำถามที่นักลงทุนถามบ่อยที่สุด คือถือหุ้นได้เท่าไร ใครเป็นผู้อนุญาต และมีรายได้ในไทยได้หรือไม่ครับ

สามคำถามที่ควรตอบให้ได้ก่อนไปจดทะเบียน

คำถามแรก ธุรกิจที่จะทำอยู่ในบัญชีใด และอยู่ทั้งหมดหรืออยู่บางส่วน ข้อนี้สำคัญเพราะธุรกิจจริงมักผสมกัน เช่นบริษัทที่ขายสินค้าและมีบริการหลังการขายด้วย สองส่วนนี้อาจอยู่ในสถานะทางกฎหมายที่ต่างกัน และการเขียนวัตถุประสงค์ของบริษัทให้ครอบคลุมทุกอย่างไว้ก่อน อาจทำให้ต้องขออนุญาตในเรื่องที่ยังไม่ได้ทำ

คำถามที่สอง เงินที่ใช้ตั้งบริษัทมาจากใครจริง ๆ ข้อนี้ผมถามลูกความทุกรายก่อนพูดถึงโครงสร้าง เพราะถ้าคำตอบคือเงินทั้งหมดมาจากฝ่ายต่างชาติ โครงสร้างที่เหมาะสมจะเปลี่ยนไปทันที และการจะให้คนไทยถือหุ้นข้างมากในกรณีนั้น ก็ต้องมีการลงทุนจริงของฝ่ายไทยรองรับ ไม่ใช่แค่ชื่อในทะเบียน

คำถามที่สาม ธุรกิจนี้ต้องออกใบแจ้งหนี้และรับเงินจากลูกค้าในไทยหรือไม่ ถ้าคำตอบคือใช่ สำนักงานผู้แทนตกไป และถ้าธุรกิจนั้นเป็นบริการที่อยู่ในบัญชีสาม เรื่องก็มาลงที่การเลือกระหว่างหุ้นส่วนไทยที่แท้จริง ใบอนุญาต หรือการส่งเสริมการลงทุน ซึ่งเป็นสามทางที่ต่างกันทั้งต้นทุน เวลา และความยืดหยุ่นในอนาคตครับ

ข้อควรระวังในทางปฏิบัติที่มักถูกมองข้าม

ประการแรก การเปลี่ยนแปลงผู้ถือหุ้นภายหลังอาจทำให้สถานะของบริษัทเปลี่ยน บริษัทที่เริ่มต้นเป็นบริษัทไทยข้างมาก แล้วต่อมามีการโอนหุ้นทำให้สัดส่วนต่างชาติถึงกึ่งหนึ่ง กลายเป็นคนต่างด้าวตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 ทันที และถ้ากิจการนั้นอยู่ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติ ก็กลายเป็นการประกอบธุรกิจโดยไม่ได้รับอนุญาตในวันเดียวกันนั้น

ประการที่สอง เอกสารภายในที่ทำไว้เพื่อกำหนดอำนาจระหว่างผู้ถือหุ้น เช่นสัญญาระหว่างผู้ถือหุ้น หนังสือมอบอำนาจ หรือข้อตกลงเรื่องการออกเสียง ต้องสอดคล้องกับความเป็นเจ้าของที่แสดงต่อทางการ ถ้าเอกสารเหล่านั้นทำให้เห็นว่าผู้ถือหุ้นไทยไม่มีอำนาจตัดสินใจและไม่มีความเสี่ยงทางเศรษฐกิจเลย เอกสารนั้นก็อธิบายตัวเองว่าคืออะไร

ประการที่สาม ที่มาของเงินลงทุนควรมีร่องรอยตรวจสอบได้ ทั้งการโอนเงินเข้าประเทศและการชำระค่าหุ้นของแต่ละฝ่าย เพราะในคดีที่มีข้อพิพาท สิ่งที่ชี้ขาดมักไม่ใช่คำอธิบายในภายหลัง แต่เป็นเส้นทางของเงินตั้งแต่ต้นครับ

คำถามที่พบบ่อย

สรุป

ผมได้พาไปดูตั้งแต่นิยาม “คนต่างด้าว” ตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 ที่ใช้เส้นแบ่งว่า “ตั้งแต่กึ่งหนึ่ง” ของทุน ผ่านโครงของมาตรา 8 ที่แยกธุรกิจเป็นบัญชีหนึ่งซึ่งปิดตาย บัญชีสองซึ่งต้องถึงคณะรัฐมนตรี และบัญชีสามซึ่งกวาดภาคบริการเกือบทั้งหมดไว้ รวมถึงทุนขั้นต่ำตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 14 เส้นทางที่ชอบด้วยกฎหมายทั้งใบอนุญาตประกอบธุรกิจ การส่งเสริมการลงทุนตามมาตรา 12 และสิทธิตามสนธิสัญญาตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 10 กับมาตรา 11 บทบาทที่จำกัดของสำนักงานผู้แทน และที่สำคัญที่สุดคือมาตรา 36 ซึ่งเอาผิดทั้งคนไทยที่ถือหุ้นแทนและคนต่างด้าวที่ยินยอม พร้อมผลทางแพ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 และมาตรา 411 ที่ทำให้ข้อตกลงเป็นโมฆะและเงินที่จ่ายไปเรียกคืนไม่ได้

นักลงทุนที่เข้าใจเรื่องนี้จะเลือกเส้นทางได้ตรงกับธุรกิจของตัวเองตั้งแต่วันแรก จะรู้ว่าต้องเตรียมทุนเท่าไร ต้องคุยกับหน่วยงานใด และจะไม่เสียเวลาไปกับโครงสร้างที่ต้องรื้อทีหลัง สุดท้ายผมขอฝากประโยคหนึ่งไว้ครับ การตั้งบริษัทในไทยของชาวต่างชาติไม่ได้ตัดสินกันที่ว่า “ถือหุ้นกี่เปอร์เซ็นต์” แต่ตัดสินกันที่ว่า “ใครเป็นเจ้าของจริง” เพราะเปอร์เซ็นต์แก้ได้ด้วยการวางโครงสร้าง แต่ความเป็นเจ้าของที่ไม่จริง แก้ไม่ได้ด้วยเอกสารใด ๆ

สิ่งที่ควรทำต่อไป

1. เขียนรายการกิจกรรมที่จะทำจริงออกมาก่อน แล้วนำไปเทียบกับบัญชีหนึ่ง บัญชีสอง และบัญชีสามท้ายพระราชบัญญัติ ทีละรายการ ไม่ใช่เทียบเป็นภาพรวม
2. ตรวจว่ากิจกรรมของคุณเข้าข้อยกเว้นในบัญชีสามข้อใดหรือไม่ เช่นเกณฑ์ทุนของการค้าปลีกค้าส่ง หรือข้อยกเว้นเรื่องนายหน้าตัวแทนภายในเครือเดียวกัน เพราะการออกแบบให้เข้าข้อยกเว้นตั้งแต่ต้นง่ายกว่าการขออนุญาตทีหลัง
3. ถ้าจะใช้โครงสร้างที่มีผู้ถือหุ้นไทยข้างมาก ให้ยืนยันให้ชัดว่าฝ่ายไทยลงทุนด้วยเงินของตัวเอง มีสิทธิออกเสียงของตัวเอง และรับความเสี่ยงของตัวเอง และเก็บหลักฐานการชำระค่าหุ้นไว้
4. ตรวจว่าเข้าข่ายได้รับการส่งเสริมการลงทุนหรือใช้สิทธิตามสนธิสัญญาได้หรือไม่ ก่อนตัดสินใจยื่นขอใบอนุญาต เพราะสองเส้นทางนั้นอาจใช้เวลาน้อยกว่าและให้ความยืดหยุ่นด้านการถือหุ้นมากกว่า
5. ตรวจกฎกระทรวงที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่จะยื่นเรื่อง ทั้งเรื่องทุนขั้นต่ำและรายการธุรกิจบริการที่ได้รับยกเว้น เพราะรายการเหล่านี้เปลี่ยนแปลงได้
6. ถ้ามีโครงสร้างที่ตั้งไว้แล้วและไม่แน่ใจว่าอยู่ในกรอบหรือไม่ ให้รวบรวมเอกสารการถือหุ้นและเส้นทางการเงินให้ครบก่อนขอความเห็น เพราะการประเมินโดยไม่เห็นเอกสารจริงมักคลาดเคลื่อน

บทความนี้เป็นความรู้ทั่วไป มิใช่คำปรึกษาทางกฎหมายเฉพาะกรณี ข้อเท็จจริงที่ต่างกันเพียงเล็กน้อยอาจเปลี่ยนผลทางกฎหมายทั้งหมด และตัวบทอาจมีการแก้ไข โปรดปรึกษาทนายความก่อนดำเนินการใด ๆ